RvS beveelt geen schorsing aan in zaak-Stihl

De Raad komt kort door de bocht tot de conclusie dat de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet aan de orde is omdat geen van de drie opgeworpen middelen ernstig is. De Raad van State doet geen uitspraak over de ontvankelijkheid van de vordering en ook de door het Auditoraat vermelde belangenafweging, zijnde dat bij een schorsing de nadelen niet zouden opwegen tegen de voordelen, werd niet in overweging genomen. Voor Stihl Benelux en sectorfederatie Fedagrim een bijzondere en vooral teleurstellende eindbeslissing na het eerdere advies.

Frappant is de passage waarin de Raad van State stelt dat het ministerieel besluit van 17 april 2020 wel degelijk een redelijke verantwoording bevat voor het gemaakte onderscheid tussen enerzijds grote doe-het-zelfzaken en tuincentra, en anderzijds andere winkels die bouwmaterialen en/of tuingerief aanbieden. Volgens het advies van het Auditoraat was die verantwoording er nochtans helemaal niet. De Eerste Auditeur gaf Stihl en Fedagrim gelijk in de stelling dat het ministerieel besluit een schending inhield van het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel en van de vrijheid van ondernemen en handel drijven door een compleet gebrek aan objectieve en redelijke verantwoording. De Raad van State ziet in zijn arrest die motivering wel. Zo beschikt de minister in corona-tijden over de meest ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid. Volgens de Raad van State is een schending van het gelijkheidsbeginsel enkel aan de orde als er sprake is van een onredelijke beslissing, en dat is volgens de Raad hier niet het geval. Zo stelt de Raad dat de beslissing op 17 april om de DHZ en tuincentra te openen genomen is vanuit de visie om de lockdownmaatregelen draagbaar te maken en de “thuisblijfverplichting te ondersteunen”. Dat is volgens de Raad van State redelijk te noemen en daardoor heeft de minister het recht om het gelijkheidsbeginsel naar het achterplan te schuiven. Over het waarom dit dan ten gunste van DHZ met een ruim assortiment en tuincentra moet zijn, 'bedenkt' de Raad van State – die zich nochtans niet in de plaats mag stellen van de overheid – dat 'het openen van DHZ-zaken met een algemeen assortiment meer beheersbaar lijkt. Deze handelszaken bieden immers veelal voldoende ruime parkeergelegenheid, doen (wanneer daartoe beperkt) minder nieuwe verplaatsingen of verplaatsingsstromen ontstaan, zijn (mede met het oog op controle en (orde)handhaving) makkelijk lokaliseerbaar binnen een gemeente en konden redelijkerwijze worden geacht zodanig ruimtelijk ingericht te zijn - gelet op de opgedane ervaring met de grootwarenhuizen - dat de social distancing- maatregelen in de praktijk kunnen worden gerealiseerd. Het aanbod is groter alsook de parkings, de centra zijn makkelijk lokaliseerbaar binnen een gemeente, beter controleerbaar en de verplaatsingsstromen zijn kleiner'. Dit is een volkomen subjectieve en bovendien wereldvreemde argumentatie omdat de verplaatsingsstromen naar hypermarkten, grote doe-het-zelfketens en tuincentra veel ingrijpender zijn dan verplaatsingen naar bijvoorbeeld gespecialiseerde tuinmachinedealers die veel beter kleine stromen opvangen en die veel dichter zijn ingeplant in ons land. Er zijn 880 dealers die telkens in een kleine straal hun klanten bedienen. Dit afgezet tegen de grote ketens maakt dit een serieus verschil in inplanting. Om een idee te geven: Brico heeft 144 vestigingen in België, Gamma telt 87 winkelpunten, Hubo 150 en in de tuincentra heeft AVEVE het grootste aantal verdeelpunten, nl. 250. Als het punt van discussie de social distancing is, zoals aangevoerd door de Raad van State, dan vormen deze grote winkels nét de meest kritische punten, niet de tuinmachinedealers.

Hoe dan ook, dit alles is volgens de Raad van State gerechtvaardigd en redelijk, en dus mag ook de vrijheid van handel en ondernemen hieraan opgeofferd worden. De Raad van State laat echter na om aan te geven op welke manier het ministerieel besluit motiveert een onderscheid te mogen tussen enerzijds de doe-het-zelfzaken met een ruim assortiment en de tuincentra, en anderzijds de overige handelszaken en winkels die niet behoren tot de zogenaamde essentiële sectoren. Bovendien kan ook het zorgvuldigheidsbeginsel in vraag gesteld worden. De Raad van State stelt in het arrest uitdrukkelijk dat het ‘bestuur zijn beslissing op zorgvuldige wijze moet voorbereiden’. ‘Dit’, zo staat in het arrest, ‘impliceert dat de beslissing dient te steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. De overheid is onder meer verplicht om zorgvuldig te werk te gaan bij de voorbereiding van de beslissing en de feitelijke en juridische aspecten van het dossier deugdelijk te onderzoeken, zodat zij met kennis van zaken kan beslissen.’ Uit de beslissing genomen op 17 april, de enorme chaos en verwarring die er ontstond op 18 april bij de opening van de winkels en het feit dat tijdens de Veiligheidsraad van 24 april werd toegegeven dat er op discriminatoire wijze is gehandeld – dé reden waarom de opening van alle winkels, zonder onderscheid, op 11 mei in het vooruitzicht wordt gesteld – kan toch niet anders dat geoordeeld worden dat dit zorgvuldigheidsprincipe in geen geval werd gehanteerd. En toch vindt de Raad van State dit niet genoeg argument om het verzoek, dat nochtans door het Auditoraat ontvankelijk en gegrond werd geacht, te aanvaarden. Begrijpe wie begrijpen kan.